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罢工的权利

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message 1: by 巨大机 (last edited Jun 11, 2010 05:59PM) (new)

巨大机 | 193 comments Mod
一、典型的罢工

鉴于没有询问到一个切实的罢工组织过程,只能设想一个温和或理想的形式
1、工人对陈旧合同或政治不满;
2、工人向资方或政府协商且未能得到解决;
3、工人发出最后通牒并告知罢工时间;
4、罢工并对峙;
5、妥协与谈判;
6、结束。


二、罢工的动机

罢工的动机是什么?动机是非常重要的,脱离动机对罢工进行解释非常容易陷入草人谬误,若将罢工的动机无限的进行邪恶解释,推论出罢工是为了不劳而获,这本身就是错误的。

罢工是为了什么,1、经济利益;2、政治利益。任何人为了争取更多的经济利益或表达其政治诉求只要采取合法的手段(请注意违约、违法和犯罪三者之间的区别)去争取就不能从道德上进行指责,因此,试图从动机上将罢工斥责为无赖,并以此推论不存在罢工的权利是错误的。

三、罢工的预备

罢工的预备涉及了几项重要的宪法性权利——结社自由、言论自由、游行示威的权利,如果不承认罢工这个行为是正当的,或认为罢工是对以上权利的滥用,从而对其进行限制也是非常危险的,尤其在罢工是为了达到一定政治目的的情况下,以违反合同为由对罢工进行压制实际上是言论自由的严重侵犯,更遑论以此开一个剥夺言论自由的口子。

那么罢工仅仅经济利益的诉求呢?

工人在劳资谈判中无法继续协商的情况下用非暴力方式表达自身意愿,虽然其行为构成一般违约,但若以一般违约为理由阻碍其宪法性权利的实施,哪一种对社会的危害性更大,一目了然。

并且该种主动的禁止亦违背了双方当事人意思自治,罢工的确是违约,但违约责任的如何承担,在一方当事人不向法院提起诉讼的情况下,公权力是不能主动干涉的。

四、罢工的着手实行

违约、违法、犯罪,请大家注意这三者的区别。

根据不服从理论,对当局的合理的不服从应是非暴力的、接受其惩罚的、不违背基本伦理道德的。比如拒不纳税、在实施游行禁令的情况下进行游行。即最温和的不合作。

引用该种理论主要为了说明,一次典型的罢工是工人能够采取的最温和的不合作行为(违约行为),如果出现了打砸抢等可能被追究刑事责任、行政责任(治安管理处罚法对扰乱公众秩序的拘留是一种行政拘留)的行为时,就不是罢工了而是聚众打砸抢。因此,罢工本身也没有刑事上或行政上的违法性。

五、罢工作为一项权利的基础

我们首先必须承认工人(请注意是工人而不是管理层人员)和资方的议价能力是不平等的,而资方是否滥用了其强大的议价能力在签订劳动合同时是无法定量计算的。借用权利能力和行为能力的两分法,我认为工人议价权利的实施不仅仅依赖于其签约时的意思自治,还包括签约时是否拥有充足的议价能力,如果不能,在不能定量计算的情况下,只能采取事后补救的方式来进行衡平,而这种类似衡平在法律中并非不存在,而是普遍存在,关于各种适用严格责任的侵权责任包括产品质量、医疗事故,法定代理人的设定等等,《劳动合同法》实际上就是试图(至于是否有偏向性是另一回事)站在公平的角度为劳资双方提供一个双方都能接受的合同样本,这其实也是对工人议价能力不足的一种平衡。

其次,劳动合同与一般的买卖合同是有区别的,为什么我国有专门的劳动法及劳动合同法,台湾有《勞動基準法》,可以反证劳动合同的特殊性,鉴于劳动合同的人身性及相对长期性(一般都是以年为单位计算),我们必须承认下面两个事实:1)劳动合同不可能面面俱到,2)不可能判定数年后的实际情况的变更。 在工人遇到情势变更(包括工人自认为应当加薪)的时候,强制要求一方严格遵守合同的陈旧约定是不公平的,而排斥掉罢工的权利,也是雇主更有可能滥用其强势的地位不愿意变更合同,那么罢工权利的加入是衡平双方议价能力重要手段。

最后附送《劳动合同法》关于工人罢工是否应当承担违约责任的条款。
第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

第二十二条是规定专项培训的费用,第二十三条是规定保密义务的费用。和罢工没任何关系。

铅笔社只讲议价权利而不讲议价能力,他们承认人的自由,但这个自由基于什么样的状况而作出在所不论,在这种逻辑的指引下,奴隶制也可以是合理合法的,讨论自由状况下的人自愿放弃自由本身就是错误命题,法律规定不得放弃自由是因为放弃自由的人都是在被迫的情况下才可能放弃,试图用偶然的自愿或极端的自愿来论证现实的错误根本就是削足适履,这种虚假的自由不值得用作论证。回到工人的签约自由,我们必须承认,因为工人个体的议价能力非常低,因而需要法律上作出其他规定来衡平双方的行为能力。而工人在进入企业以后,只能由罢工作为其谈判的资本(即议价能力),前面已经论证了罢工并不触犯任何法律,所以罢工作为一项权利在法律上加以规定并非不当。

最后再看实际操作,将罢工定义为工人的权利并不会破坏劳资双方的平等地位,因为罢工的实行受到了天然的限制,并非想罢就罢,罢工是一种集体议价行为,集体行动总会受到组织能力有限、利益方向不一致等各种困难,规模越大,其行为崩盘的可能性也越大。因此,时时产生罢工而导致劳资双方议价力量变化也是不必要的担心。

最后回答一下hans的问题:

权利能力和行为能力的区分就是人和动物的区分之一,动物的权利能力和行为能力是划等号的,而人的行为能力不足的时候人会用其他办法去弥补,并达到能够实施其权利能力的程度。


message 2: by Hans (new)

Hans | 4 comments 若将罢工的动机无限的进行邪恶解释,推论出罢工是为了不劳而获,这本身就是错误的。
____

不劳而获是任何一个人的合理愿望,与是否邪恶无关——无论愿望是否现实。


message 3: by Hans (new)

Hans | 4 comments 以违反合同为由对罢工进行压制实际上是言论自由的严重侵犯,更遑论以此开一个剥夺言论自由的口子。
____

如果法律规定了罢工的权利,那么合同当然就被禁止禁止罢工——这与言论自由无关。


message 4: by Hans (new)

Hans | 4 comments 我们首先必须承认工人(请注意是工人而不是管理层人员)和资方的议价能力是不平等的
____

这点不能承认。


message 5: by 巨大机 (new)

巨大机 | 193 comments Mod
第一点hans可能需要再明确下我的意思。第二点当然与言论自由有关,尤其是政治性的罢工,第三点是我个人的感觉以及中国的现实情况,没有证据证实也没有证据证伪,不过hans可以多问问其他人的意见。


message 6: by Hans (new)

Hans | 4 comments 第一点就是理性人假设,你不接受经济学,我接受。

第二点,罢工是行为,鼓励或威胁罢工才是言论。

第三点,不稀缺的工种替代性强,找工作容易,流动性强,稀缺的工种流动性差,这两点都推不出劳工议价能力不平等。

其他人意见就别问了,理论不是投票。


message 7: by 巨大机 (new)

巨大机 | 193 comments Mod
我当然接受理性人的假设,我的意思是有人将罢工的目的解释的很邪恶,这是不能接受的。
烧国旗也是一种言论,美国的判例大家可能都熟悉。
第三点没办法,我们的分歧比较大,可能暂时没办法互相说服。保留意见吧


message 8: by Songwaimai (new)

Songwaimai | 13 comments 我认为罢工是权利----但不是基本的权利,而是派生的权利。它来自契约权利-----只要雇主雇佣双方协议承认罢工权。


message 9: by 巨大机 (new)

巨大机 | 193 comments Mod
那也不对,约定没有罢工权可是雇主一定会加入的,而工人在此时没有任何议价能力。

罢工要解决的就是劳资双方在最初立约时的不平等地位造成的不公平的合同,他可能不像生命权、健康权等等是基本伦理道德上可以衍生出来的权利,但完全可以成为法定的权利。


message 10: by 巨大机 (new)

巨大机 | 193 comments Mod
罢工的权利基石还来自于另一个无可争议的事实,就是劳动合同不可能面面俱到,不可能判定数年后的实际情况的变更。


message 11: by 巨大机 (new)

巨大机 | 193 comments Mod
2010-06-03 12:37:32 Eversint (迄今为止的、卑微的、可耻的生活) 罢工对于工人议价能力的调节,对达不到正义的一种矫正,而这种矫正在效力上高于对违约的矫正,所以可以达到“现实意义上的正义”因此成为权利并非没有道理。
————————————————————————————————

这一点有问题了,你这种所谓议价能力的调节,归根结底还是要回归到经济学的计算上,而不是权利的衡量上,你要么坚持正义,要么坚持经济学,不能用经济学的理由来论证正义,然后再对经济学倒打一耙。

> 删除 2010-06-03 12:45:24 巨大机1.1 (这下大家知道我是谁了吧?) 我觉得没问题嘛,对经济学倒打一耙有什么问题呢?

> 删除 2010-06-03 12:48:03 巨大机1.1 (这下大家知道我是谁了吧?) E你再说清楚一点,我觉得摸不准你的意思。

> 删除 2010-06-03 12:57:56 Eversint (迄今为止的、卑微的、可耻的生活) 我没反对对经济学倒打一耙,但是不能以自相矛盾的方式,例如你的工人议价能力弱的结论必须要运用经济学的知识,至少这个结论是必须经受经济学检验的,否则按照单纯的“承诺的允诺”的正义标准,工人当然谈不上“有”罢工的权利(更谈不上“没有”)。那么既然在你论证罢工的“正义性“的标准里已经用到经济学,这个时候再去质疑“难道经济学就如何如何?”不就显得不太合适么?

> 删除 2010-06-03 13:01:49 巨大机1.1 (这下大家知道我是谁了吧?) 否则按照单纯的“承诺的允诺”的正义标准,
~~~~~~
恩,这里就是要排斥单纯的……正义标准啊,所以我用了权利能力和行为能力来说明。

所以我觉得议价能力用经济学去检验没什么问题,然后检出的结果是议价能力被扭曲了,所以需要加入罢工来矫正。

我不知道是不是真看懂你的意思了~~~

> 删除 2010-06-03 13:06:54 Eversint (迄今为止的、卑微的、可耻的生活) 经济学有规范和实证两个层面的叙述,暂且不提说经济学不关注公平是个误解吧,你关注公平没问题,可是也需要有关注公平的手段和办法。单说法律的平等当然指的是形式正义的平等,在这个层面上,我们可以说工人罢工不适用于刑法。想再进一步追求“实质正义”,那就要诉诸各种不同的“正义标准”,比如你认为罢工是劳动者的权利,那么你就支持规定在劳动用工合同里不得出现诸如“禁止罢工、禁止组织工会”之类的条款的立法,这一立法从理论上讲侵犯了契约自由,你要是想为他辩护,必须能够论证这一对自由的侵犯是“值得”的——比如,提升了劳动者所拥有的自由选择权利的价值,这个时候你也要用到经济学。所以说批评经济学如何如何意思不大,就算不把他看成某种价值观,他至少也是一门有用的工具。

> 删除 2010-06-03 13:07:22 枫林仙 (没有富士康就没有新中国) E就是反对你自相矛盾。

> 删除 2010-06-03 13:11:57 Eversint (迄今为止的、卑微的、可耻的生活) 你要是想把罢工“发明”成权利,价值观上的前提就是“为了劳工的利益”,而“为了某团体的利益”而扭曲正义的形式原则,本来就不是法治的观念。所以当你把罢工“发明”成权利的时候,唯一能诉诸的就只有某种“实质的”正义观,并求助经济学来为你论证。但是你为何又要反对经济学呢?

> 删除 2010-06-03 13:14:10 巨大机1.1 (这下大家知道我是谁了吧?) 昨天的自相矛盾你还没回答呢。

基本上理解了E的意思了,
不过你可要小心说话哟
“支持规定在劳动用工合同里不得出现诸如“禁止罢工、禁止组织工会”之类的条款的立法,这一立法从理论上讲侵犯了契约自由,”这一类条款是侵犯了资方工人的结社、言论、集会、游行示威的自由。而不是劳方侵犯了契约自由。

> 删除 2010-06-03 13:16:08 巨大机1.1 (这下大家知道我是谁了吧?) 但是你为何又要反对经济学呢?
~~~~~
这我可不敢当了,我没反对经济学哦,只反对经济学的胡乱套用,像铅笔社一样。今天我也发现这个问题了,不敢反经济学,只能反铅笔的“经济学”,也就是局部的经济学方法论。

> 删除 2010-06-03 13:19:34 巨大机1.1 (这下大家知道我是谁了吧?) 没说全,补充为:“通过局部的经济学方法论得出一个结论,而不考虑其他参数的影响。”

> 删除 2010-06-03 13:20:15 Eversint (迄今为止的、卑微的、可耻的生活) 我不大明白为何这算是侵犯了这些权利——如果我不愿意,我完全可以不签这个协议。例如对公司的商业秘密的保密义务,算不算侵犯言论自由?公司不允许上班的时候开小差,算不算侵犯了人身自由?

> 删除 2010-06-03 13:22:03 静水沉岩@赌局 一个质疑经济学的人在买菜的时候照样会讨价还价。

> 删除 2010-06-03 13:29:25 巨大机1.1 (这下大家知道我是谁了吧?) E,你举的例子很不好

> 删除 2010-06-03 13:31:43 Eversint (迄今为止的、卑微的、可耻的生活) 你这么说,仍然没有把话说圆了。如果把经济学看成价值中立的工具,那么你就不能从权利的角度去“反”,只能从技术角度说他怎么不对。你不能说经济学的结论因为反对了“权利”,因而就错了。你反的只能是铅笔社的价值观,而铅笔社又是怎样的价值观呢?无非是纯粹的契约自由而已。于是你反对他们,认为这样的契约自由是不够正义的,因为“从实质上讲”,没有罢工的“权利”,工人的利益就会减少,他们所持有的自由的价值就会被贬损,这是“不正义的”,可是你的结论是怎么得出来的呢?还不是用经济学么?如果我说的不够清楚的话,可以划出这么一个矩阵来说明

.......................................“权利"........................ 经济学
铅笔社 ........................契约自由 ...................契约自由有利于工人、有利于全社会


JJ 罢工........................罢工的权利.................罢工的”权利“有利于工人


你在用你的经济学反对铅笔社的权利的同时,又用你的权利来反对铅笔社的经济学,那你为什么单单抓住经济学不放呢?


message 12: by 巨大机 (new)

巨大机 | 193 comments Mod
E的意思我整理一下,是这样的,

1、经济学作为一种工具,如果得出结论是错误的,我自然不能引用,2、但我为了证明与前一结论相对的另一种结论的正义不能再次使用经济学作为工具。

不知道这样理解E对不对。

我的意见
1、在第二次进行价值衡量时,我采用的应当并不是纯正的经济学方法,考虑了情事变更、历史依据、价值衡量、法理反证等多种方式;
2、即使我仅采用价值衡量(或价值比例原则)进行论证,也不能说只有经济学才独有该种分析方式,法理上的价值比例原则可以说是并不精确及易受微小变量干扰的,这与经济学上严格的遵照计公式进行应有所不同。


message 13: by 巨大机 (new)

巨大机 | 193 comments Mod
2010-07-01 01:04:34 来自: 玻璃蔷薇(此时此地,此身此心)
这两天看了一下认可罢工权的资本主义国家的法律对于合法罢工的程序界定,大体上有一些普遍通用的规范:
首先,罢工必须要有一个明确的,关于自身权益目的——怠工和停工之所以不属于罢工,不受法律保护,就是因为怠工和停工并未提出明确的权益目的。工人要向老板书面提出这些明确的要求(比如涨工资、增加度假日期等),并规定好对方给予答复的合理时间。这样,公司将有一定的时间给予答复。如果在规定的时间内没有得到答复或者请求被拒绝,才能够进入罢工前的准备。罢工必须要依据以下的法定规范步骤进行(各国细则有所不同,以下是一些一般通用的规定):
1、如果是工会组织的,只有在该工会会员占员工总数超过半数的比例,并且工会中半数以上的会员同意罢工时,才可提出;没有工会时,应举行员工大会,经半数以上员工投票同意罢工才可通过,员工大会上也要选出员工代表或罢工委员会,作为和公司的交谈者。这是为了保证罢工形式的一致性,避免出现混乱的情形。事实上,一些宪法保护罢工权利的国家规定,没有组织的罢工行为属于非法罢工。
2、罢工日期前要书面通知公司领导人,书面通知要写明罢工的目的、罢工的原因、罢工的时间、地点、参加人员和发起委员会的名单。这样公司在接到罢工通知后,就有时间选择是放松条件、同意要求或是让其罢工;如果公司在考虑之后宁可支付罢工的成本也不愿意让步,则是公司经营者出于经济理性考虑的选择。未向相关的企业或有关主管部门履行通知义务的罢工属于非法罢工。只有在罢工通知交给公司后,其在规定的期限内没有做出任何反应(不一定是全部同意要求,调解也算一种反应)或作出拒绝,工人的罢工才属于合法罢工。
3、在罢工前,需要向相关的劳动主管部门进行罢工申请,在获得许可后才可以罢工;未获得相关部门许可的罢工则为非法罢工。
4、在集体谈判期间或劳资纠纷的调解、仲裁、诉讼期间举行的罢工视为非法罢工。
5、罢工主体有法律限制。公共福利部门,如交通、邮电通讯、水、电、煤气供应、医疗、公共卫生、教育等部门或政府部门或决定国计民生方面的重大企业,法律规定不得进行罢工,如若进行则为非法罢工。
6、企业经营者有权辞退非法罢工的工人。但资方不得以参加罢工为由解雇或歧视参与罢工的工人。如果工人因为参与合法罢工被老板辞退,在工人收到解雇信以后可以起诉老板。另外在罢工结束,劳动合同复效后,罢工者有权要求恢复原职或至少优先取得空缺职位。
7、罢工权行使时有一定程度的法律责任豁免,即合法罢工时只要不违反法律对罢工相关的禁止性规定,可以免除由此产生的违约和侵权责任。
8、但罢工权的法律责任豁免有适当的限度,一般认为下列情形已超越合理限度:(1)占领工厂,堵塞厂门,阻止所有雇员进厂,该行为既妨碍了非罢工人员劳动权的行使,也侵害了雇主的财产权和从事生产经营的自由权;(2)阻止雇主雇佣其他工人维持营业运转;(3)用暴力、大规模纠察行动恫吓、阻碍或封锁企业的出入通道;(4)阻止本企业所生产商品的自由流通 ;(5)强迫或诱使和本企业有来往的外企业的雇主停止业务往来;(6)劝使外企业雇员参与罢工,以对本企业雇主施加间接压力。上述这些罢工行为超出了合理必要的限度,一旦发生即便获得了罢工许可,企业仍可向法院起诉其为非法罢工。
9、非法罢工造成经营者的经营损害不享有法律责任豁免。经营者就可以就侵权提起民事诉讼,要求民事赔偿,赔偿主体为工会或者为非法罢工人员。还有些法律规定对非法罢工进行罚款处罚。如2005年纽约公交工会的罢工,由于法律规定铁路公交部门不允许罢工,纽约州最高法院判决罢工工会每天支付100万美元的罚款,工人每罢工一天,扣发两天工资。加上罢工期间不发工资,员工没罢工一天就要损失三倍的日薪。 支持三天后,工会因支付罚款财政告罄,不得不停止罢工。


message 14: by 巨大机 (new)

巨大机 | 193 comments Mod
2010-06-30 00:44:32 玻璃蔷薇 (此时此地,此身此心) 只要存在可以自由地参与和退出罢工的权利,就不存在特权,其实薛兆丰和李子旸和唐朝的核心 论点都是这个:不强迫别人参与的罢工方式,只有辞工一条路。实际上,这是否定了罢工具有的集体谈判的性质,或者铅笔社其中一些人干脆认为集体谈判权就是非法的。当然这是荒唐的论点。
另一部分人的集中攻击点在于:罢工是不负责任的违约。罢工就停止工作的性质而言,它当然是违约,但我不同意的地方在于,我认为合法的罢工是负责任的违约。假如你愿意考察现代罢工合法化的欧美国家就会发现,虽然资方不能直接开除参与罢工的工会成员和领袖,但是,在重新签订合约,罢工结束之后,资方会要求工会赔偿罢工期间带来的经营损失(一般这包含在谈判条款中),而工会也真的会偿付这笔损失——这种行为的性质属于“承担全责的主动违约”。如果铅笔社所说的特权工会指的是不用承担经营者损失的工会,那么我赞同这个判断;但是铅笔社说的是所有工会都是特权工会,这是用特称判断取代全称判断,缺乏逻辑证明过程。对于全称判断,只要举出一个反例,即确实存在罢工结束后赔偿资方因罢工造成的损失的工会,即可完全否定判断的正确性。
尊重合约不是意味着为绝对不反悔合约,契约精神包括在情况发生变化时重新谈判改订合约,即尊重谈判方改变契约内容的权利在内。实际上,就连铅笔社反对罢工的几位作者提说道,在劳动力供应并未发生改变前提下,罢工才是不道德或者反市场的。那么反对方只需要指出,劳动力市场已经发生了变化,便可否定这种判断。事实上,工潮从广东佛山、深圳、惠州到江苏南京、无锡、昆山再到北京、山西、河南、湖北等内陆省份,有蔓延全国各大制造中心之势,本身便说明劳动力市场已经发生了变化,旧的劳务价格已经不合时宜。除了薛兆丰和锅巴等少数认为天朝没有工会是“高人权“的佞人,大多数人都同意天朝的劳务价格是偏低的,即便对比东南亚其它国家的劳动密集行业也是偏低的。


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